A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL EM TEMPOS DE PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. O QUE FAZER COM OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS? – Marcelo Palavéri

Sabe-se que estamos diante de um momento histórico sem precedentes. A pandemia que assola o planeta não tem comparativo com qualquer outro evento do gênero, de modo que o cenário atual é inusitado, e como tal deve ser tratado.

Quer dizer que não temos normas que foram pensadas para enfrentar diversas das situações que surgem; que nenhum doutrinador do direito, por mais iluminado e inventivo que fosse pensou em refletir e discorrer sobre situações sequer próximas das que hoje se apresentam no dia a dia; e, por óbvio, que os tribunais brasileiros também não decidiram casos assemelhados, sendo infrutífera a pesquisa à nossa jurisprudência.

Algumas das questões enfrentadas nesses últimos dias são mais singelas. Refiro-me aos casos de dispensa de licitações para contratações, sobre as quais todos nos últimos dias têm se debruçado (é fácil verificar a conveniência desse debate, posto que circunscrito a um campo conhecido, confortável e que todos buscamos nesses tempos bicudos).

Discutir e discorrer sobre as situações de emergência para contratações diretas é simples. A Lei 8666/93 em seu artigo 24, IV, soluciona a maior parte dos problemas e as normas recém editadas pelas diversas esferas de governo complementam esse cenário, apresentando uma situação adequada, como céu de brigadeiro, para o cultor do direito.

Mas nem tudo são flores nesses tempos de corona vírus. Com efeito, há situações bem mais delicadas e espinhosas sobre as quais temos sido consultados diuturnamente.

Uma delas é a mencionada no tópico desses breves comentários:

O QUE FAZER COM OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS? Especialmente aqueles em que há o emprego de grande quantidade de mão de obra com dedicação exclusiva.

Óbvio que estamos falando daqueles em que a administração determina a suspensão de sua execução, ou modificação do ritmo dessa execução, diante da paralisação de determinados serviços, ou de mudança do ritmo em que são executados.

Não me venha com a solução textual da lei de que basta a suspensão dos serviços ou a modificação das etapas, mudando-se cronograma de execução (físico) e o aspecto financeiro seguindo o mesmo caminho.

Por essa solução singela, paralisado o serviço público ao qual se vincula o contrato de prestação de serviços contínuos, suspende-se a execução do ajuste, altera-se o cronograma e paralisa-se o pagamento do contratado, que por sua vez se vira com seus funcionários. Simples assim.

Fosse para dar essa solução não teria saído de casa, como diz o ditado (ops: alerto que não sai de casa, escrevo em home office).

Pensemos um pouco e consideremos ao menos as seguintes premissas:

Essa solução satisfaz o interesse público?

Ela não caminha em sentido diametralmente oposto ao que vêm preconizando os Governos que apregoam a necessidade dos empresários não despedirem funcionários e de se criar instrumentos e meios para fomentar a economia, a manutenção dos empregos e a vida das pessoas?

E por fim, os servidores que estão hoje dispensados, uns – nem todos deve-se de fato reconhecer – em home office, tiveram seus vencimentos ceifados ou sequer diminuídos em função dessa situação inusitada?

A solução há de ser condizente com todos os passos seguidos, sugeridos e determinados pelo poder público. Deve haver no mínimo bom senso e harmonia com o que se impõe ou sugere aos administrados (fim ao: faça o que eu falo mas não faça o que eu faço). Ou seja, a administração não pode fechar os olhos para essa realidade e aplicar a norma pensada para as situações ordinárias. Estamos em tempos de pandemia!!

Assim, as medidas aqui sugeridas são excepcionais, e como tais devem ser tratadas, implantadas pensando caso a caso, sopesando as diversas variáveis e adotando a solução mais adequada e conforme com o interesse público desse momento. Aos apressados: nada do que se sugere vale para situações pretéritas ou valerá para situações futuras. Serve, a nosso ver para o agora, para o enfrentamento da pandemia, nesse momento.

A solução que nos parece mais adequada é a seguinte:

1.Tratar dessa forma apenas contratos de serviços continuados (os demais pensaremos em outra oportunidade);

2. Considerar a situação com excepcionalidade;

3. Determinar a suspensão desses contratos apenas quando efetivamente necessário, podendo se adotar medidas de aproveitamento dos prestadores (os funcionários) em outras frentes ou serviços que estejam demandando urgência nesse momento;

4. Ainda que suspensa a execução dos serviços, manter a sua remuneração na medida necessária para a garantia dos pagamentos de despesas comprovadas com pessoal, encargos dos trabalhadores e custo administrativo da empresa para manutenção da avença;

5. Condicionar esses pagamentos à manutenção por parte das empresas dos respectivos empregos.

Vamos dar um exemplo, que sempre clareia o entendimento:

Um município, nesse momento, como todos, suspende as aulas de suas escolas. Nessas escolas uma empresa foi contratada para promover a limpeza das dependências (salas, corredores, pátio, quadras poliesportivas…). Suspensas as aulas, os alunos são dispensados, os professores e funcionários públicos da mesma forma. E a administração comunica a suspensão do contrato administrativo firmado com a empresa.

Nesse cenário deve seguir com o pagamento dos valores devidos, restringindo esse pagamento aos salários dos funcionários, aos encargos decorrentes, remunerando ainda os valores que comprovadamente foram gastos pela empresa para o caso (para manter a gestão do contrato, ainda que paralisados os serviços).

Há necessidade de dialogar com a contratada, de analisar a planilha de execução contratual, para realizar as deduções de valores que não serão dispendidos (ex: a empresa deixará de comprar produtos de limpeza, de utilizar equipamentos… esses valores deverão ser deduzidos do contrato).

Poderá ainda a administração, se demonstrar a necessidade, solicitar que alguns desses funcionários se desloquem para prestar idênticos serviços em outras localidades da municipalidade, como por exemplo em postos de saúde ou hospitais de campanha para os quais atividades da espécie não foram contratadas, ou se o foram isso aconteceu sob outra realidade e demanda diversa.

Essas modificações e ajustes, quando ocorrerem, inclusive a determinação de manutenção dos pagamentos e seus limites, devem sempre ser relatadas minuciosamente em autos próprios, documentando-se o que for necessário, inclusive formalizando-se termos aditivos quando a matéria exigir.

Essa solução, ou derivações dela, como disse, coadunam-se nesse momento com o interesse público. A nosso ver caminha no sentido que vêm preconizando os Governos que apregoam a necessidade dos empresários não despedirem funcionários e de se criar instrumentos e meios para fomentar a economia, a manutenção dos empregos e a vida das pessoas, significando importante contribuição do poder público para o alcance desses objetivos.

Nessa esteira, felizmente já estamos encontrando soluções que pensem fora da caixa, que se afastam da mesmice e da literalidade da norma posta para situações ordinárias. O município de São Paulo, nesse caminho, acaba de editar a Lei 17.335, de 27 de março de 2020; e hoje o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo fez circular o Comunicado DGA 003/2020 do Diretor Técnico do Departamento Geral de Administração que ao que nos parece lança luzes no mesmo caminho. Sugerimos a leitura de todas essas normas que poderão servir de modelos (abaixo links para acesso).

Que os gestores públicos sejam iluminados para encontrar soluções criativas, justas e consentâneas com o interesse público para os problemas, e que ao depois os tribunais tenham a sensibilidade para promoverem o julgamento sobre os fatos, lembrando-se que na oportunidade, estivemos todos assolados pelo fantasma do desconhecido.

Em breve tem mais!

 

Pirassununga, 31 de Março de 2020.

Marcelo Palavéri

OAB/SP 114.164

 

Anexos:

Lei 17.335 de 17 de março de 2020 – Município de São Paulo.

Comunicado DGA 03/2020 – Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.