Artigo: Nova Lei de Licitações – Objetivos da Licitação Pública – Marcelo Palavéri

Objetivos X Finalidades

 

À época da Lei 8.666/93, os agora denominados objetivos do processo licitatório eram conhecidos como finalidades. Parece-nos mera questão semântica. Finalidade reflete o propósito, o resultado, o que se pretende obter. Objetivo é aquilo que se pretende alcançar, quando se realiza uma ação. Portanto são sinônimos.

 Sempre houve consenso na definição das finalidades, doravante objetivos, do procedimento licitatório, inseridas expressamente no artigo 3º da Lei 8.666/93, que em sua versão original estabelecia que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração”^[1].

Ao depois, com a edição da Lei 12.349/10 alterou-se a redação do artigo 3º, para incluir a promoção do desenvolvimento nacional sustentável como um dos fins da licitação.

Os agora denominados objetivos, reproduzem esses 03 (três) anteriores, agregando aspectos importantes a eles, somando-se a outros, nos termos estabelecidos pelo artigo 11:

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

 

         Vejamos individualmente cada um desses objetivos.

Assegurar a Seleção da Proposta apta a gerar o resultado mais vantajoso para a Administração, inclusive no que se Refere ao Ciclo de Vida do Objeto

 

         Quanto à busca da proposta mais vantajosa, duas noções estão nela implícitas. Primeiro, o caráter competitivo da licitação, que é da própria essência do instituto, devendo a administração tê-lo por propósito a ser alcançado. Com efeito, ao abrir aos interessados (licitantes) a oportunidade de lhe oferecer propostas, pressupõe-se que estes concorrerão entre si para melhor atender às pretensões do poder público, o que gerará a competição.

            Nesse ponto, é importante lembrar que as regras que presidem a competição (a relação entre os competidores) não são necessariamente as mesmas que informam o procedimento licitatório, não devendo a administração estranhar ou pretender evitar confrontos entre os interessados. Entre os licitantes está se disputando mercado, sendo cada vez mais o poder público um nicho bastante visado pelas empresas privadas.

            Isso é natural e salutar que aconteça, decorrendo da própria noção de competitividade.

            Com isso, como adiante se verá, é cada dia mais usual a interposição de impugnações a editais, de indagações a respeito de cláusulas dos instrumentos convocatórios, de recursos contra a habilitação e o julgamento (contra terceiros), e, por vezes, do uso da via judicial (especialmente o Mandado de Segurança) ou do Tribunal de Contas para dirimir contendas decorrentes de processos licitatórios.

            Afastados os excessos, os quais podem e devem ser coibidos pela administração, deve o poder público conviver com essa realidade de acirrada competição, inclusive preparando-se tecnicamente para atuar como juiz dessas disputas.

            A outra noção, que decorre da busca da proposta mais vantajosa, é o fato de que não se almeja apenas o menor preço, mas sim a proposta que melhor atenda às pretensões da administração, que lhe gere o melhor resultado, algo com significado relativamente mais amplo e abrangente. Assim, é importante frisar que o menor preço é uma forma de julgamento (critério) da licitação (artigo 33, I da Lei 14.133/21), de longe o mais utilizado, mas não o único.

E mesmo ao se julgar pelo menor preço é equivocada a ideia de que se busca selecionar o que for mais barato. O correto é dizer que nesses casos busca-se selecionar o que for mais barato dentre aqueles objetos (propostas) que previamente atenderem às exigências do instrumento de convocação.

            Isso se extrai da redação do artigo 29 que trata do pregão, e do artigo 34 o qual, ao falar do julgamento é categórico em dizer que “O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação”

         Assim, redobra-se – como se verá adiante – a importância do instrumento de convocação, e especialmente da definição do objeto, pois se é necessária qualidade dos bens, serviços e obras pretendidos, devem ser definidas nesse momento, inserindo-se essas condições no edital, para que se possa, ao depois, julgando pelo menor preço, atingir a melhor proposta dentre aquelas aptas a atender ao exigido pela administração.

            Essa questão parece óbvia, mas é muito comum encontramos processos licitatórios onde a própria administração cria para si um problema de difícil solução. Via de regra, deixa de definir adequadamente as características do que pretende, iniciando o procedimento com objetos genericamente descritos, detectando essa falha apenas no momento em que recebe as propostas dos licitantes, ao deparar-se com produtos de baixa qualidade, mas que satisfazem as exigências mal definidas do instrumento convocatório. Nessas condições, ao julgar o certame terá que considerar válida a proposta referente a objeto de baixa qualidade, a qual terá grande possibilidade de se sagrar vencedora, impondo-se a contratação pelo poder público.

Por vezes, somente quando já está diante dessa situação concreta, é que a administração se dá conta da necessidade de bem determinar o que pretende, de elaborar de forma adequada seu instrumento de convocação, o que, no entanto, pode ser tarde.

A nova lei traz um componente de reforço à ideia da busca da proposta mais vantajosa, exigindo que isso seja pensado inclusive no que diz respeito ao ciclo de vida do objeto, o que permite-nos dizer que deverá pensar tanto no tempo de duração de um determinado objeto (um objeto mais durável, pode ser nominalmente mais caro, porém não o será se considerado o tempo de uso), quanto no procedimento de descarte, no momento em que não mais servir ao seu fim e tiver que ser desprezado. Essas circunstâncias devem ser inseridas no raciocínio a ser feito para definir a vantajosidade para a administração (vide módulo 8, item 44). Nesse sentido veja-se artigo 34, parágrafo 1º: art.34… § 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento.

 

Assegurar Tratamento Isonômico entre os Licitantes, bem como a Justa Competição

 

         Este objetivo tem por propósito conferir iguais condições aos interessados aptos em atender às pretensões da administração, com a possibilidade de lhe fornecer um bem, serviço, executar-lhe alguma obra, etc. Decorrem dessa necessidade de se garantir a igualdade, diversos princípios que informam o procedimento, destacando-se a vinculação ao edital (instrumento convocatório), a publicidade, e o princípio da competitividade, agora também expresso no objetivo, que reforça a necessidade de garantia da justa competição.

         Sim, pois como a seguir se verá, diversos dos preceitos da legislação que rege as licitações têm, na verdade, o propósito de criar instrumentos para que se efetive de forma objetiva e concreta a igualdade entre os licitantes.

         Assim, ao estabelecerem regras, seus diversos artigos, nada mais fazem que implantar na prática um princípio constitucional que informa os atos da administração, conforme estabelece o caput do artigo 37 e seu inciso XXI, ambos da Carta Magna.

 

Evitar Contratação com Sobrepreço, Preços Manifestamente Inexequíveis e Superfaturamento nos Contratos

 

         No momento em que a Lei 14.133/21 estabelece como objetivo do procedimento licitatório e contratual evitar-se sobrepreços, preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento, demonstra redobrada preocupação com essas situações que deverão impor cautela estremada para que não ocorram. A rigor, trata-se de situações que agridem frontalmente o interesse público.

            O sobrepreço e os preços manifestamente inexequíveis manifestam-se ao longo do procedimento licitatório, e geram contratos distorcidos, com valores superiores ou aquém daquele de mercado, ao passo que o superfaturamento, nos termos definidos pela lei, encontra espaço no decorrer da execução contratual.

            A Lei 14.133/21 define o sobrepreço no artigo 6º, LVI como sendo:

LVI – sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada;

         O valor de mercado é o que se pretende aferir ao longo da disputa licitatória. O interesse público orienta que a administração deve dispender com suas contratações valores correntes no mercado. Para tanto, cabe a ela realizar pesquisa de preços, e compor seu orçamento. Por isso, o artigo 23 da nova lei inicia dizendo que O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, e preconiza mecanismos para a realização dessa pesquisa (o tema é melhor explorado no módulo 5).

         A lei, da forma como estabelece o preceito reproduzido, está a admitir a ocorrência de sobrepreço em dois momentos: na própria pesquisa de preços (orçamento) ou no decorrer da licitação, nos preços apurados na disputa, vindo a ser contratado valores superiores aos de mercado.

Pode parecer desnecessária essa distinção, mas não é.

Sem dúvidas, o mais importante é que o resultado final, o valor da proposta vencedora, seja considerado, e se estiver dissociado dos valores de mercado, seja ela desclassificada, nos termos do artigo 59, III da lei (Serão desclassificadas as propostas que: III – …. permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;).

Além dessa hipótese, o artigo 6º, LVI, ao definir sobrepreço, considera ainda a possibilidade de sua ocorrência no próprio orçamento, o que não é descabido pensar.

Essa situação muitas vezes redundará em sobrepreço do valor das propostas e por consequência do contrato (somente não acontecerá se os preços propostos forem muito inferiores aos orçados, de modo a anular o orçamento com sobrepreço).

Para solucionar a situação, impõe-se redobrada atenção no momento de julgar, não sendo razoável a ideia de que se os preços ofertados estão próximos ou pouco aquém do valor orçado por si só são valores compatíveis com os de mercado, o que se permitiria dizer de uma leitura menos adequada do artigo 59, III.

 No momento do julgamento apresenta-se, portanto, a obrigatoriedade de investigar e refazer esse comparativo, também desclassificando as propostas que permanecerem acima do valor de mercado, ainda que compatíveis com o orçamento, reconhecendo a imprestabilidade do próprio orçamento, ele, no caso, eivado com sobrepreço.

Nessa situação, a rigor, a solução final passará pela anulação do certame licitatório, ao menos até a etapa preparatória, na fase em que cabe a realização da pesquisa de mercado, que deverá ser refeita, agora com respeito ao comando do caput do artigo 23 antes reproduzido.

De outra banda, estabelece o artigo 11, III, também a necessidade de se evitar contratações com preços manifestamente inexequíveis, hipótese que não contém definição no estatuto licitatório.

Com efeito, a Lei 14.133/21 estabelece apenas que devem ser desclassificadas propostas com preços inexequíveis (Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: …. III – apresentarem preços inexequíveis…), ou que não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração (inciso IV), podendo se realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada (parágrafo 2º).

Situação especial apenas é estabelecida pela lei para os casos de obras e serviços de engenharia, conforme preconizam os parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 59:

• 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.
• 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.
• 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.

O mesmo inciso III do artigo 11, traça, por fim, como objetivo da licitação evitar o superfaturamento na execução dos contratos.

Conforme anunciamos inicialmente nesse tópico, a lei trata o superfaturamento como situação típica da execução contratual, e por isso o define no artigo 6º, LVII, como segue:

LVII – superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por:

1. a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;
2. b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança;
3. c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;
4. d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços;

         Percebe-se, com o uso da expressão, entre outras situações, empregado no início do inciso, que as hipóteses relatadas não consistem em numerus clausus, sendo meramente exemplificativas, podendo haver inúmeras outras, desde que provoquem dano ao patrimônio da administração na fase de execução contratual.

 

Incentivar a Inovação e o Desenvolvimento Nacional Sustentável

 

         Quando a lei eleva à condição de objetivo a inovação, está referindo-se à inovação tecnológica, tema recorrente ao longo de seu texto, muitas vezes tratado com vistas a conferir incentivos.

            Inovação tecnológica significa utilizar ferramentas, técnicas e modelos diferenciados para a melhoria na criação e desenvolvimento de bens, produtos e serviços.

O incentivo à inovação passa a ser um objetivo da licitação, sendo encontrado por diversas vezes em seu texto. Destaque-se as hipóteses de dispensa de licitação tratadas no artigo 75, inciso IV, “d”, inciso XV, e inciso XVI; a possibilidade de adoção de margem de preferência para produtos prevista no artigo 26, parágrafo 2º; a adoção da modalidade licitatória do diálogo competitivo estabelecida no artigo 32, I, “a”.

O tema do desenvolvimento nacional sustentável, outro objetivo previsto neste inciso do artigo 11, foi por nós tratado no tópico 7.19, neste módulo, ao que reportamos o leitor para evitar sermos repetitivos. Relembre apenas que já se tratava de objetivo (então nominados fins) da Lei 8666/93, inserido no seu artigo 3º, através da Lei 12.349/10, definido pelo relatório Brundtland, de 1987 como o “que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades”.

Marcelo Palavéri – Advogado em São Paulo, especialista em Direito Municipal.

 

[1] “…2. A licitação pública caracteriza-se como um procedimento administrativo que possui dupla finalidade, sendo a primeira a de escolher a proposta mais vantajosa para a Administração e a segunda, a de estabelecer a igualdade entre os participantes.” (STJ. Resp nº 447814/SP – DJ. 10.03.2003).”