Artigo: Nova Lei de Licitações – Obras e Serviços de Engenharia – Normas Específicas – Marcelo Palavéri

Obra

Outra grande categoria de objeto de que necessita o poder público, contratando-o com terceiros, são as obras, definida pela Lei 14.133/21 em seu artigo 6º, inciso XII:

Art. 6º…

XII – obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel;

A definição trabalha diretamente com a noção de obra de engenharia, ao vincular o envolvimento da atividade profissional do arquiteto (Lei 12.378/10) e do engenheiro (Lei 5.194/66). Estamos diante de noção específica de obra, portanto, eliminando outros conceitos em que não se exija a intervenção desses profissionais.

Assim, falamos da ação de construir, de reformar, de fabricar, de recuperar, ou de ampliar um bem, de forma que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel.

Obra difere de serviço, inclusive de engenharia, exatamente pelo resultado que alcança.

A distinção, entre serviço e obra, a nosso ver, deve ficar no âmbito da preponderância. Por essa noção, estaríamos diante de uma obra quando preponderasse o resultado dela esperado, consistindo este na criação ou modificação de um bem corpóreo, tal como expresso no conceito legal antes reproduzido.

Seria, por sua vez, serviço, quando preponderasse a atividade humana, “destinada a obter determinada utilidade… de interesse da Administração” (art. 6º, XI).

Para Hely Lopes Meirelles, “O que caracteriza o serviço e o distingue da obra é a predominância da atividade sobre o material empregado. A atividade operativa é que define e diversifica o serviço, abrangendo desde o trabalho braçal do operário até o labor intelectual do artista ou a técnica do profissional mais especializado”.[1]

Serviço de Engenharia

O conceito de serviço de engenharia apresentado pela Lei 14.133/21, nessa esteira, coaduna-se com o conceito de obra, e o complementa, sob a visão do serviço desenvolvido pelos mesmos profissionais da arquitetura ou da engenharia. Diz o artigo 6º, XXI:

Art. 6º…

XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem:

a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;

b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea “a” deste inciso;

A definição trabalha com o conceito excludente, entendendo ser serviço de engenharia as atividades dos arquitetos e engenheiros (e técnicos) que não se enquadrem no conceito de obra (do inciso XII do artigo 6º), concentrando-se na ideia do resultado (lembre-se: serviço visa “obter determinada utilidade… de interesse da Administração”).

Além disso, a norma divide os serviços de engenharia em duas categorias, os serviços comuns e os serviços especiais. Novamente, de forma excludente, define os comuns e estabelece que aqueles que assim não se enquadrarem são os especiais.

Os comuns, como o nome diz, são aqueles corriqueiros, padronizáveis e via de regra os de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens.

Parece-nos que essa ideia de preservação das características e a padronização, são elementos fundamentais para o enquadramento, facilitando inclusive o encaixe empírico da atividade na definição.

E o enquadramento nas categorias de serviços de engenharia é de fundamental importância, pois permitirá a definição do uso da modalidade licitatório, admitindo a lei que se promova pregão para serviços de engenharia comum (art.29…Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei).

Execução Indireta

Obras e serviços de engenharia, como ademais todas as atividades de que o poder público necessite, executam-se de forma direta ou indireta. Essa noção, arraigada desde a Lei 8666/93 (definidas no seu artigo 6º, VII e VIII), não foi mantida com mesmo destaque na nova normatização, em que pese constar do caput do artigo 46 que passamos a estudar.

Assim, por necessário, definimos a execução direta como sendo a que é realizada, efetuada, pelos próprios órgãos públicos. Esta, por razões óbvias, não se submete a licitação (a Lei 14.133/21 trata desse regime apenas no artigo 139, que normatiza como proceder na falha de execução por parte do contratado, podendo o poder público assumir a execução direta do contrato).

Por sua vez, a execução indireta é aquela em que o órgão público contrata terceiros para executar.

Assim, tendo por objeto obras ou serviços de engenharia, poder-se-á realizar a execução indireta, contratando terceiros, por um dos regimes admitidos pelo artigo 46 da Lei 14.133/21:

Art. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:

I – empreitada por preço unitário;

II – empreitada por preço global;

III – empreitada integral;

IV – contratação por tarefa;

V – contratação integrada;

VI – contratação semi-integrada;

VII – fornecimento e prestação de serviço associado.

Empreitada por Preço Unitário

O primeiro regime de execução indireta admitido pela lei é o da empreitada por preço unitário.

Art. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:

I – empreitada por preço unitário;

Sua definição consta do artigo 6º, XXVIII:

Art. 6º …

XXVIII – empreitada por preço unitário: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;

Nessa hipótese o poder público remunera o particular por unidades de medida, e não pelo valor total do objeto contratado, como faz na empreitada por preço global. Assim, conforme se executa, é pago o correspondente valor.

Considerando que em regra as obras e serviços são definidos a partir de um projeto, é mais usual a administração conhecer antecipadamente o que precisa, podendo quantificá-lo. Dessa forma, emprega-se mais a empreitada por preço global que a pôr preço unitário, sendo, contudo, um instrumento à disposição do poder público para as situações de difícil, ou impossível mensuração de quantitativos.

Empreitada por Preço Global

O regime da empreitada por preço global, por sua vez, é previsto pelo artigo 46, II, e definido pelo artigo 6º, XXIX, conforme segue:

Art. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:…

II – empreitada por preço global;

Art. 6º …

XXIX – empreitada por preço global: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total;

Conforme antes mencionado, neste caso, a remuneração se dará por um preço global predeterminado. O contratado é chamado a executar uma obra ou um serviço por um preço definido, agindo por sua conta e risco quanto às variações quantitativas unitárias. Isso é possível porque de antemão os quantitativos e o projeto estão definidos com boa margem de precisão.

Diante dessas características, é o regime mais empregado quando falamos de execução de obras e serviços de engenharia.

Empreitada Integral

O regime de empreitada integral, cuja definição está no artigo 6º, XXX, e que é previsto como admissível pelo artigo 46, III, ambos da Lei 14.133/21, diferencia-se pelo fato de que o contratado compromete-se a entregar tanto a obra ajustada quanto o que mais for necessário para o uso imediato do objeto.

Art. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:…

III – empreitada integral;

Art.6º …

XXX – empreitada integral: contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional;

O mecanismo, vale dizer, foge do usual. Com efeito, é mais comum o poder público contratar uma determinada obra (por regime de empreitada global) e depois provê-la de equipamentos e bens para os serviços que prestará. Por exemplo, contrata a construção de uma escola e na sequência licita os bens e equipamentos que serão utilizados nas salas de aula, na quadra poliesportiva, e nas demais dependências. Assim, faz a licitação da obra, e depois as licitações para aquisições, e ao final coloca em funcionamento o equipamento público.

A empreitada integral, diferentemente, congrega todas essas etapas: a uma só vez, em uma licitação única, o particular é contratado para executar a obra, os serviços que seguem, e prover o equipamento público para uso final, para atender ao fim para o qual foi edificado. No exemplo da escola, licitar-se-á em uma tacada única, a sua construção e de todas as dependências, a compra de equipamentos e bens necessários para o funcionamento de salas de aula, de quadra poliesportiva e de todas as dependências interrelacionadas.

É o que se chama de “turn key” para dizer que o particular entrega as chaves ao poder público, e a este basta girá-la ao adentrar nas dependências que encontrará o equipamento pronto para uso.

Na esfera municipal, e destacadamente nos Municípios de médio e pequeno porte, é pouco usual o seu emprego, o que não elimina sua possibilidade em empreendimentos de maior vulto e mais complexos.

Contratação por Tarefa

A figura da contratação por tarefa, em que pese prevista pela lei, é de pouco emprego na prática, de certo por se escolher com maior ênfase a empreitada unitária quando se está diante de contratações de pouca complexidade e pequenos trabalhos por preço certo.

Ainda assim, oportuno verificar que sua previsão consta do artigo 46, IV, sendo definida no artigo 6º, XXXI:

Art. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:…

IV – contratação por tarefa;

Art.6º …

XXXI – contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;

Contratação Integrada

O regime da contratação integrada é uma novidade na lei geral de licitações, vez que antes consistia em exclusividade da legislação do Regime Diferenciado de Contratação (RDC), fixado pela Lei 12.462/11 e também admitido pela Lei 13.303/16, Lei das Estatais.

O artigo 46 da Lei 14.133/21 estabelece:

Art. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:…

V – contratação integrada;

         E o inciso XXXII do artigo 6º define o regime:

Art.6º …XXXII – contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;

O leitor, sempre atento, perceberá semelhanças com a empreitada integral, antes estudada.  A rigor, a diferença essencial é de que o contratado aqui assume compromissos anteriores à execução do objeto propriamente dito, ficando a seu encargo elaborar o projeto básico e o projeto executivo.

Assim, o poder público se obriga apenas a entregar o anteprojeto, conforme prevê o parágrafo 2º do artigo 46:

• 2º A Administração é dispensada da elaboração de projeto básico nos casos de contratação integrada, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º desta Lei.

Anote-se, por fundamental, que o particular não desenvolve o projeto básico a seu bel prazer. Além do dever de seguir o anteprojeto do poder público, depois de elaborado, deve submeter o projeto básico ao crivo da administração, para aprovação:

Art. 46…§ 3º Na contratação integrada, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico.

A figura do regime de contratação integrada parece-nos que vem em boa hora integrar a legislação geral de licitações e contratos. Com efeito, é amplamente conhecida a dificuldade da administração, aí incluídos os Municípios, de realizar projetos, o que acarreta boa parte dos problemas enfrentados nas obras públicas.

Dessa forma, a possibilidade de delegar esse encargo ao particular pode se afigurar como caminho para facilitar o andamento e a implementação de obras e serviços necessários e indispensáveis às atividades a serem prestadas à coletividade.

Contratação Semi-Integrada

O regime seguinte, previsto no artigo 46, é o da contratação semi-integrada, definida por sua vez no artigo 6º, XXXIII:

Art. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:…

VI – contratação semi-integrada;

Art.6º …

XXXIII – contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;

Tal como a contratação integrada, esta hipótese foi importada também da Lei 12.462/11 (RDC) e está prevista pela Lei das Estatais. A diferença entre a integrada e a semi-integrada, percebe-se, é mínima, e consiste que na contratação integrada, o contratado responsabiliza-se pelos projetos básico e executivo, ao passo que na semi-integrada apenas pelo projeto executivo.

Aqui, o projeto básico é desenvolvido pelo poder público, mas pode sofrer intervenções e ajustes pelo contratado. Eis o que prevê o parágrafo 5º do artigo 46:

Art.46….

• 5º Na contratação semi-integrada, mediante prévia autorização da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico.

Pela importância, destaque-se os vetos apostos pelo Presidente da República aos parágrafos 7º, e 8º do artigo 46, vinculados a esses dois regimes (contratação integrada e semi-integrada). Com eles, permitiu-se maior possibilidade de uso dos instrumentos, vez que se prevalecessem as redações aprovadas pelo Congresso Nacional somente poderiam ser utilizados para contratações superiores a 10 (dez) milhões de reais (somente poderiam ser aplicados em licitações cujos contratos tivessem valores que superassem o previsto na Lei 11.079/04 (Lei das PPPs), exceto para viabilizarem projetos de ciência, tecnologia e inovação, e de ensino técnico ou superior).

Por fim, prevendo a necessidade de desapropriações para viabilizar contratos pelo regime de contratação integrada ou semi-integrada, o parágrafo 4º do artigo 46 estabeleceu as seguintes regras:

Art.46…

• 4º Nos regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital e o contrato, sempre que for o caso, deverão prever as providências necessárias para a efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público, bem como:

I – o responsável por cada fase do procedimento expropriatório;

II – a responsabilidade pelo pagamento das indenizações devidas;

III – a estimativa do valor a ser pago a título de indenização pelos bens expropriados, inclusive de custos correlatos;

IV – a distribuição objetiva de riscos entre as partes, incluído o risco pela diferença entre o custo da desapropriação e a estimativa de valor e pelos eventuais danos e prejuízos ocasionados por atraso na disponibilização dos bens expropriados;

V – em nome de quem deverá ser promovido o registro de imissão provisória na posse e o registro de propriedade dos bens a serem desapropriados.

Fornecimento e Prestação de Serviço Associado

O texto da Lei 14.133/21 introduz um novo regime de execução de obras e serviços de engenharia (Art. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes: …VII – fornecimento e prestação de serviço associado). Confere ao executor do projeto, aquele que é contratado para realizar a obra, o dever de operar e/ou mantê-la por tempo determinado.

Parece-nos ser um estímulo à execução mais adequada e segura do objeto principal, a obra em si, posto que ao saber que irá operá-la, emprega maior empenho à sua boa realização. Exigirá maior eficiência do contratado.

A sua definição consta do artigo 6º. XXXIV:

XXXIV – fornecimento e prestação de serviço associado: regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado

Destaque-se que por força do artigo 113 da nova lei o contrato firmado sob esse regime terá vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma do art. 107 desta Lei.

Necessidade de Projeto Executivo para Realização de Obras e    Serviços de Engenharia

Se fossemos perguntar a especialistas os principais motivos das obras públicas não serem concluídas com sucesso, sem exceção, ao elencarem as razões, listariam como um dos fatores de destaque a baixa qualidade dos projetos utilizados, sejam eles os projetos básicos, e também os executivos.

Sabe-se que parcela significativa dos órgãos públicos não dispõem de corpo técnico e condições materiais adequados para a elaboração desses projetos, e a contratação de terceiros para isso sempre esbarra em problemas orçamentários e técnicos, apresentando-se como verdadeiro tabu.

Some-se a esse cenário a ausência de planejamento de longo prazo na administração pública, e temos a realidade: projetos inadequados, que são depois adaptados ao longo da execução contratual, desnaturando por completo o que fora contratado, abrindo espaço para aditamentos desenfreados, culminando com um expressivo percentual de obras inacabadas, ou concluídas de forma inadequada.

A redação da Lei 8666/93, além de tudo isso, contribuiu e bastante para esse resultado negativo, pois permitiu que se licitasse somente com o projeto básico, deixando o projeto executivo para ser elaborado depois de assinado o contrato, e ainda podendo ser realizado pelo contratado.

A nova lei estanca essa possibilidade, estabelecendo como regra ser vedada a realização de licitações de obras e serviços de engenharia sem projetos executivos, salvo hipóteses específicas (artigo 18, parágrafo 3º – autoriza que o termo de referência substitua os projetos em situações específicas). É o que diz o artigo 46, parágrafo primeiro:

Art.46…

• 1º É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 18 desta Lei.

[1] Licitação e Contrato Administrativo, 12ª ed., Editora Malheiros, p 50.